Castellán

Cuando el fideicomiso fue introducido al derecho uruguayo en el año 2003 por la Ley No. 17.703, parecía estar destinado a generar una gran revolución en nuestro medio, especialmente en lo que respecta a los negocios de garantía. Se presentó como una atractiva alternativa a las garantías tradicionales (derecho real de hipoteca y de prenda). En particular, atento a la diferencia en el proceso de ejecución de los bienes dados en garantía, el cual se desarrolla en su totalidad en el ámbito extrajudicial y conforme al proceso definido por los propios contratantes, dotando al instituto de la tan anhelada celeridad de la que cada vez más carecen la hipoteca y la prenda.

Sin embargo, hoy a más de 12 años de la introducción del Fideicomiso en nuestro sistema jurídico, es evidente que el mismo –al menos en su modalidad de instrumento de garantía- no ha sido utilizado todo lo esperado, pues al momento de optar por la constitución de una garantía, muchos operadores continúan eligiendo la hipoteca o la prenda.

¿Qué es y cómo funciona el fideicomiso en garantía?

El fideicomiso de garantía es básicamente un contrato por el cual el deudor transfiere uno o varios bienes en garantía a un fideicomiso, con la finalidad de garantizar un crédito con un tercero. En el mismo, el propio deudor instruye al fiduciario o administrador para que en caso de incumplimiento, este último ejecute en forma privada los bienes transferidos (ya sea mediante una venta, subasta, licitación o la forma que se hubiera previsto en el contrato), y con el producido satisfaga el crédito del acreedor.

Veámoslo con un ejemplo: una persona solicita un crédito a un particular o a un Banco, o reconoce o refinancia una deuda contraída con anterioridad acordando un plan de pagos, y en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas, ofrece un bien o bienes varios (inmuebles, muebles, maquinarias, derechos de crédito, o una combinación de estos) conviniendo con el acreedor que la garantía se instrumente mediante un contrato de fideicomiso. En virtud de este contrato, se designará a un fiduciario o administrador a quien el propietario de dichos bienes –el que puede coincidir o no con la persona del deudor- le trasmitirá la propiedad de los mismos, por un plazo determinado y con instrucciones precisas de cómo administrarlos, conservarlos e incluso enajenarlos, y la instrucción principal de que en caso de incumplir el deudor las obligaciones asumidas en el contrato que da origen a las obligaciones que se garantizan, proceda a vender en forma privada los bienes fideicomitidos y con el producido pagar al acreedor designado en el contrato (beneficiario). Por el contrario, en caso de cumplimiento en tiempo y forma, los bienes aportados y transferidos al fiduciario, retornarán al patrimonio de quien los aportó.

¿Cuáles son las debilidades del instrumento?

Los operadores que se rehúsan a utilizar este instrumento mayormente se justifican en la circunstancia de que, a diferencia de lo que sucede con la hipoteca o la prenda, en el fideicomiso en garantía la propiedad de los bienes a ser afectados es transferida al fiduciario o administrador. Esto es los bienes dados en garantía salen del patrimonio personal del deudor para ingresar al patrimonio de un tercero. Sin embargo, como veremos, dicha transferencia no produce efectos ilimitados sino acotados, ya que se efectúa por un plazo determinado en el propio contrato y en las condiciones que las partes convengan en el mismo. Los bienes transmitidos al fideicomiso en la figura del fiduciario, constituyen un patrimonio autónomo y afectado única y especialmente al cumplimiento del fideicomiso. El patrimonio fiduciario no es patrimonio personal del fiduciario y no se confunde con el patrimonio de éste, sino que mantiene absoluta independencia de su patrimonio personal, y por tanto durante la vigencia del fideicomiso, permanece a salvo de eventuales pretensiones de los acreedores de la persona del fiduciario, así como también al amparo de eventuales pretensiones de los acreedores de los deudores (anteriores titulares de los bienes) -por haber dejado de integrar su patrimonio personal- y asimismo a salvo de los acreedores del Beneficiario. En definitiva, la propiedad fiduciaria solo responderá en virtud de las obligaciones contraídas por el fideicomiso por intermedio de la figura del fiduciario. Tal circunstancia marca una gran diferencia en lo que tiene que ver con el derecho de persecución de los acreedores del hipotecante o dador prendario, quien al mantener los bienes en su patrimonio los deja expuestos a la acción de sus acreedores.

Otra debilidad que algunos operadores encuentran, hace referencia a las dificultades que se presentan en algunas oportunidades para determinar cuándo se configura el incumplimiento. Como se vió, el presupuesto de hecho que habilita la realización privada del activo transferido es precisamente el incumplimiento del deudor, convirtiéndose el fiduciario o administrador en una especie de juez privado que debe calificar los hechos y en función de los mismos resolver si se verificó o no el incumplimiento. Sin embargo, la mencionada debilidad puede contrarrestarse de manera adecuada con un contrato de fideicomiso redactado profesionalmente, con la adopción de todos los recaudos y previsiones necesarios.

¿Cuáles son los beneficios del instituto del fideicomiso para el acreedor?

a) es como se mencionó una garantía autoliquidable, en el sentido de que a diferencia del acreedor hipotecario o prendario, éste no estará obligado a recurrir al cada vez más lento procedimiento de ejecución judicial. Constatado el incumplimiento del deudor conforme a lo reglamentado en el contrato, el fiduciario estará obligado a desplegar todos los mecanismos de realización económica del activo, para proceder a pagar al acreedor

b) facilita la ejecución en caso de concurso voluntario o necesario del deudor, al no verse comprendido por la disposición del artículo 61 la Ley 18.387 que prohíbe promover ejecuciones y suspende ejecuciones durante un lapso de ciento veinte días desde la declaración de concurso

c) al permitir la designación de sustitutos de los beneficiarios, en caso de fallecimiento de un acreedor persona física, podrá prescindirse del trámite sucesorio respectivo si se hubiera designado sustituto/s.

¿Cuáles son los beneficios del instituto del fideicomiso para el deudor?

a) facilita la realización eficiente de los bienes transferidos en garantía por efectuarse la misma íntegramente fuera del ámbito judicial, permitiendo la realización de la garantía a valores normalmente superiores que los del remate judicial, y por tanto un mayor rendimiento de la misma

b) posibilita al deudor el buen fin del proyecto que motive el endeudamiento, al no dejar expuestos los bienes a la acción de otros acreedores

c) permite por un mismo instrumento de garantía reglamentar el pago a varios acreedores, reuniendo más de un acreedor garantizados simultánea o sucesivamente por el mismo fideicomiso, lo que facilita la rotación de acreedores y acotan los costos que para el deudor supone la constitución de nuevos fideicomisos; d) los actos de administración cumplidos por el fiduciario pueden incrementar la garantía constituida con los frutos provenientes de su gestión, lo cual puede beneficiar al deudor tanto como al acreedor.

Costos y régimen tributario

Contrariamente a lo que muchos puedan creer, constituir un fideicomiso en garantía no es más caro que constituir una hipoteca, e incluso puede generar un honorario más accesible, ya que el fideicomiso puede otorgarse por documento privado con firmas certificadas notarialmente, a diferencia de la hipoteca que siempre requiere escritura pública. Si bien por el contrato de Fideicomiso se opera la transferencia de los bienes dados en fideicomiso de un patrimonio a otro, dicha trasmisión está exonerada del Impuesto a las Trasmisiones Patrimoniales -generado en cada oportunidad que se transfiere la propiedad de un inmueble-, tanto en etapa de constitución del Fideicomiso como en la de su cumplimiento o ejecución.

Consideraciones finales 

En definitiva, el instituto del fideicomiso de garantía constituye una excelente garantía, no solo por ser una garantía auto gestionable, siendo ésta su principal característica distintiva frente a las garantías tradicionales, sino por contener además diversos beneficios tanto para el deudor como para el acreedor.

Montevideo, 5 de abril de 2015.