Castellán

El derecho que tiene el empleador de realizar (unilateralmente) variaciones en los términos del contrato, alcanza solo a ciertos aspectos “secundarios”, justificadas por razones de organización de la empresa, y siempre y cuando no causen daños al trabajador. Lógicamente y como consecuencia de lo anterior, el tema ofrece especial dificultad cuando se trata de cuestiones que sí afectan al trabajador, implicando directa o indirectamente una desmejora (por ej. salarial). Esto no está especialmente previsto en una norma, y siendo una situación absolutamente controvertible, en nuestra práctica analizamos las diferentes alternativas según el caso concreto.

¿QUÉ DICE LA JURISPRUDENCIA?

Según nuestra experiencia, y realizando un relevamiento de la doctrina y jurisprudencia nacional, se identifican al menos tres posiciones claramente distinguibles: Una primera opinión sostiene, que debemos centrarnos en ver de quién provino la propuesta (si es a solicitud del trabajador, quien por motivos personales, por ejemplo, decide reducir la jornada con la consecuente adecuación salarial). Por otra parte, para una segunda corriente doctrinaria, habiendo una desmejora sin ninguna contraprestación, jamás podría considerarse válido el consentimiento del trabajador. Incluso de existir una indemnización, dependerá de las circunstancias que rodearon el acuerdo, el monto recibido, etc., para verificar el valor o no de aquella aceptación.

Finalmente, existe una tercera posición, a la que adherimos; para la cual las condiciones que emanan del contrato pueden sí ser renunciables, siempre que obedezcan a razones objetivas (legítimas), se cuente con el consentimiento de ambas partes y se contemplen los derechos mínimos e irrenunciables impuestos por la ley. En virtud de lo anterior, podríamos preliminarmente afirmar que es necesario instrumentar el ajuste de las condiciones de trabajo, a través de un acuerdo de modificación del contrato, por escrito y por mutuo acuerdo. 

LICITUD DE LA NOVACIÓN DEL CONTRATO.

La validez de estos convenios se relaciona entonces: principalmente con el consentimiento, (fundamentalmente de la parte trabajadora), el cual no se presume y debe ser probado por quien la invoca, es decir la empresa en caso de originarse un litigio. Por otra parte, la licitud de la novación del contrato de trabajo, dependerá también de que no solo exista una resignación por parte del trabajador. Por ejemplo, si se tratara de una modificación propuesta por la empresa, se entiende que debería ofrecerseuna ventaja a cambio. Sería el caso por ejemplo, de una gratificación económica (para mitigar los perjuicios de la novación).

CONSENTIMIENTO O DESPIDO INDIRECTO.

En definitiva, se deben manejar diferentes alternativas, buscándose llegar a un acuerdo. El trabajador debe incluso tener la posibilidad de negarse y optar por su despido. De ello dependerá que exitista el libre consentimiento, o que pueda considerarse indirectamente despedido, dejando su trabajo para luego reclamar una indemnización (en virtud del perjuicio que la modificación unilateral le ocasiona). Otro aspecto a tener en cuenta, es que nuestra jurisprudencia no admite rebajas salariales a causa de una situación económica que pueda estar atravesando la empresa. Por el principio de ajenidad en los riesgos, si el trabajador no participa en las ganancias ni en la dirección de la empresa, es lógico que tampoco lo haga en las pérdidas. Se ha determinado que no hay novación válida si el trabajador, sea por la razón que fuere, no obtiene una contraprestación o beneficio alguno a cambio de la rebaja salarial (es decir si accedió simplemente a cambio de mantener la fuente laboral). En cuanto a la contraprestación, contamos en nuestro derecho con una construcción doctrinaria, que refiere al pago de una indemnización parcial, calculada sobre la base del salario que el trabajador pierde o deja de percibir, con más las incidencias que esto implica. Sin embargo, lo cierto es que, conceptualmente no puede considerarse despido, porque la ruptura del vínculo no se verifica. No es más que una alternativa adoptada a veces en la práctica, como forma de cuantificar la compensación que pudiera corresponder, por lo cual no otorga tampoco una certeza absoluta ni es el único elemento que se pondera a la hora de un litigio.

De lo anterior, se desprende que habiendo tenido el empleado la posibilidad de elegir entre cobrar su despido, o celebrar una novación de su contrato y continuar vinculado; una vez que ha optado por esta última alternativa, no sería viable reclamar luego como si tal acuerdo no hubiera existido. En este mismo sentido, es admitido unánimemente que, para que un trabajador se considere indirectamente despedido, debe darse la existencia de tres requisitos: 1) un probado incumplimiento o abuso del empleador que cause un perjuicio; 2) la decisión de desvincularse; 3) el consecuente retiro del trabajador. Existiendo entonces una modificación que guarde cierta correspondencia, según el caso, y/o percibiéndose una partida indemnizatoria por tal variante, el empleado no puede concomitantemente pretender aducir un daño que hace imposible e intolerable la continuación del vínculo.

Finalmente, otro elemento de gran relevancia a la hora de valorar este tipo de Convenios es la existencia de un previo asesoramiento del trabajador(por un profesional de su confianza) y las circunstancias fácticas que lo rodean (a modo de ejemplo el cargo ocupado y las posibilidades de acceso a la información). Estos serán componentes que sin lugar a dudas jugarán a favor o en contra de la autenticidad y autonomía de su voluntad.  

CONSIDERACIONES FINALES

Resulta fundamental tener presente todo lo expuesto a la hora de formular un planteo de este tipo de acuerdos, vigilando, sin perjuicio del caso a caso, las condiciones necesarias para instrumentar el mismo. En otras palabras, sería viable plantear una modificación en las condiciones de trabajo, en la medida que se observen estas previsiones, a efectos de minimizar el riesgo de un posterior reclamo por despido indirecto.

Montevideo, 20 de febrero de 2015.