Castellán

Estas incluyen, por un lado, limitaciones a la circulación y aglomeración de personas y, por otro, aquellas tendientes a mitigar el impacto social y económico de tales restricciones. Ello, lógicamente, acentuó la compleja coyuntura económica a la que nuestro país -en buena medida importador- ya venía haciendo frente, como consecuencia de medidas restrictivas del comercio exterior adoptadas en otros países ya afectados por el Coronavirus.

En tal sentido, la disminución, el enlentecimiento y -en algunos casos- la paralización de la producción, importación y comercialización de bienes y prestación de servicios que supone el combate a la pandemia ha generado enormes dificultades en la ejecución de contratos de toda naturaleza, lo cual impone un estudio de los mecanismos contractuales y normativos -que a estos efectos llamaremos “mecanismos de defensa”- que permitan proteger a la parte que se ha visto dificultada o impedida de cumplir con sus obligaciones por las causas antes mencionadas.

Sin perjuicio de que un asesoramiento responsable sobre un aspecto contractual tan trascendente ante una situación tan singular hace necesario un estudio particular de cada caso concreto, mediante el presente se pretende esbozar una serie de consideraciones generales y preliminares acerca de los efectos de la pandemia del virus COVID-19 en aquellos contratos en los que una de las partes es un organismo público estatal, atendiendo a las particularidades de su régimen jurídico y al fin último que dichos contratos persiguen: la satisfacción del interés público.

¿Dónde se encuentran previstos los mecanismos eventualmente aplicables a los contratos públicos ante el brote pandémico del virus COVID-19?

La búsqueda de la respuesta a esta interrogante se enfrenta con una primera dificultad consistente en que, salvo escasas excepciones (como es el caso del régimen de contratos de Participación Público-Privada), nuestra normativa vigente en materia de contratación administrativa es abundante en la regulación de los aspectos procedimentales relativos a la elección del co-contratante del Estado, no así respecto a la ejecución del contrato que nace con la adjudicación. Lo mismo sucede con los pliegos de condiciones particulares y los contratos -que generalmente se limitan a replicar las disposiciones de los pliegos- que rigen a cada contratación concreta.

En tal sentido, en lo que respecta concretamente a la ejecución contractual, tanto la normativa como los pliegos de condiciones particulares y los contratos frecuentemente contienen disposiciones referentes a: la posibilidad de cesión del contrato y/o de los créditos emergentes del mismo; la posibilidad de subcontratación; la posibilidad de aumento y disminución de las prestaciones objeto del contrato y régimen sancionatorio ante incumplimientos del contratista. Por el contrario, no son habituales las previsiones relativas a la incidencia de factores ajenos a las partes en la normal ejecución de los contratos administrativos.

En función de lo anterior, en los casos en que ni el contrato (si existe contrato escrito) ni el pliego de condiciones particulares aplicable a la contratación de que se trate contemplen situaciones como las que nos ocupa, deberá estarse a la normativa aplicable específicamente a dicha contratación, a la normativa y principios generales correspondientes a la contratación administrativa y, en defecto de las anteriores, a la normativa y principios aplicables a la contratación toda.

¿Cuáles son esos mecanismos de defensa?

En forma previa a detallar los mecanismos eventualmente aplicables a los contratos públicos como consecuencia del brote pandémico del Coronavirus, corresponde puntualizar, precisamente, que la aplicabilidad de unos y otros dependerá de si el contratista cumplió con sus obligaciones, pero de forma excesivamente sacrificada, o si directamente se ve imposibilitado de cumplirlas en forma temporal o definitiva.

a) indemnización al contratista por daños y perjuicios padecidos por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales

La circunstancia de que los contratos públicos constituyen un medio para la satisfacción del interés público no puede suponer que ello se logre mediante un irreparable sacrificio económico del contratista.

En este sentido, a nivel general y fundamentalmente en los contratos de ejecución diferida o continuada se ha reconocido al mantenimiento del equilibrio económico-financiero como uno de los derechos esenciales que todo contratista tiene frente al organismo estatal contratante, independientemente de que se encuentre o no expresamente reconocido en el contrato. Este derecho consiste en la preservación de la situación económico-financiera considerada inicialmente por el contratista al momento de formular su oferta -luego aceptada por la Administración con la adjudicación-, ante determinadas circunstancias ajenas a las partes que se verifican durante la ejecución del contrato y alteran el esquema económico-financiero originario.

En base a tal fundamento, nuestros tribunales han recogido una serie de teorías, dentro de las cuales interesa destacar a estos efectos las llamadas “teoría de las sujeciones imprevistas” y “teoría del hecho del príncipe”, pudiendo resultar de aplicación cada una de ellas en función del impacto que la pandemia del virus COVID-19 haya tenido o tenga sobre el contrato.

Desde el punto de vista de la primera de ellas, la ecuación económico-financiera del contrato se ve alterada por eventos materiales anormales que si bien objetivamente existían al momento de la formulación de la oferta y del posterior nacimiento del contrato no fueron previstas (en su ocurrencia o en su magnitud) por las partes. Piénsese en los contratos que se celebraron a fines del año 2019, cuando el virus COVID-19 recién se propagaba en China, no previendo las partes en ese entonces que poco tiempo después se estaría ante una pandemia con las derivaciones que está teniendo.

Desde la óptica de la “teoría del hecho del príncipe”, la ejecución del contrato se hace excesivamente onerosa para el contratista a raíz de una medida general o particularmente dirigida a él, adoptada por la Administración (hay quienes entienden que debe tratarse del organismo contratante y quienes sostienen que puede ser cualquier organismo estatal) y no prevista por las partes al momento de celebrarse el contrato. Podría pensarse, en este sentido, en algunas de las medidas tomadas por el Poder Ejecutivo, en el marco de la emergencia sanitaria nacional declarada el pasado 13 de marzo.

En las dos hipótesis anteriormente mencionadas, podría llegar a proceder el pago al contratista de una compensación integral que indemnice los daños y perjuicios padecidos por el cumplimiento de sus obligaciones en circunstancias ajenas e imprevistas. Dicha indemnización podrá materializarse en formas distintas, dependiendo del tipo de contrato de que se trate, ya que en el caso de las concesiones de obra pública y en los contratos de participación público-privada que prevean esa forma de retribución, podría consistir en un aumento de las tarifas de peajes. Procedería una solución similar respecto a las concesiones de servicios públicos (por ejemplo, el transporte colectivo de pasajeros). 

b) justificación del incumplimiento y exoneración de responsabilidad

En los casos en que la pandemia del virus COVID-19 directa o indirectamente -a través de las medidas adoptadas por las autoridades al respecto- impida temporal o definitivamente al contratista cumplir sus obligaciones, en función de las circunstancias del caso concreto podría analizarse la posibilidad de considerar al brote pandémico como un evento de “Fuerza Mayor”.

Ello supondría que el incumplimiento definitivo o el cumplimiento tardío del contratista se considere justificado y no deba resarcirse al organismo estatal contratante por los daños y perjuicios que ello ocasionare y, en el caso de que la obligación definitivamente incumplida sea esencial, podría tener lugar la terminación del contrato.

Pueden configurar eventos de “Fuerza Mayor” aquellos hechos ajenos a la voluntad de las partes contratantes, no previstos por éstas al momento de contratar e irresistible -inevitable- para la parte que lo alega.

Se ha entendido que este mecanismo resulta aún en aquellos casos en que no haya sido expresamente previsto en el contrato respectivo.

c) renegociación del contrato

La finalidad de satisfacción del interés público de los contratos que nos ocupan y los principios de conservación de los contratos públicos y mantenimiento de la ecuación económica-financiera de los mismos podrían abrir la posibilidad a que las mismas partes que celebraron el contrato procedan a modificar el mismo, procurando superar circunstancias externas, supervinientes e imprevistas que pongan en riesgo su continuidad. De no admitirse tal mecanismo, las derivaciones de la pandemia del virus COVID-19 llevarían a la terminación de muchos contratos -fundamentalmente aquellos con plazo prolongado-, con el consecuente riesgo de resentimiento del servicio estatal al que sirven y la necesidad de la realización de un nuevo procedimiento de contratación, con todo lo que ello conlleva.
Sin embargo, no puede perderse de vista que se trata de un mecanismo excepcional que debe ser empleado con suma cautela, en tanto supone una modificación de condiciones contractuales que formaron parte de las bases del procedimiento de contratación, con lo cual los restantes participantes del mismo podrían considerar violentada la igualdad de los oferentes y formular los reclamos correspondientes. A los efectos de evitar esta contingencia, es clave determinar con la mayor objetividad posible que cualquiera de los restantes oferentes, de haber resultado adjudicatario, se hubiera visto igualmente perjudicado ante las nuevas circunstancias que hacen necesaria la modificación contractual.
Los ya mencionados principios de conservación de los contratos públicos y de mantenimiento de la ecuación económico-financiera de los mismos imponen la renegociación contractual sin necesidad de previsión normativa o contractual expresa, sin perjuicio de lo cual este mecanismo tiene reconocimiento explícito en la regulación de determinados tipos de contratos, como los de Participación Público-Privada.

Aspectos relevantes a considerar:

• Definir claramente cuáles son las obligaciones afectadas directa e inevitablemente por la pandemia y sus derivaciones y respecto de las cuales se procurará movilizar los mecanismos analizados, teniendo presente que esta situación no puede ser utilizada como excusa para justificar incumplimientos pre-existentes o vinculados a otras causas. 
• Analizar el contrato (si existiere) a los efectos de la búsqueda de mecanismos que contemplen situaciones como la que nos ocupa y la forma de proceder ante ellas.
• Ante la falta de contrato o la inexistencia de disposiciones contractuales relativas a este tipo de situaciones, analizar y asesorarse sobre la normativa aplicable al objeto específico del contrato de que se trate.
• Tomar todas las medidas posibles a los efectos de evitar o, al menos, mitigar las consecuencias de la pandemia sobre el contrato.
• Notificar al organismo estatal contratante, con la mayor anticipación posible, sobre la eventualidad de un incumplimiento temporal o definitivo de las obligaciones contractuales y mantener una comunicación fluida sobre los avances de la situación.
• Documentar la situación particular en base a la cual se pretenda movilizar alguno de los mecanismos vistos, así como las medidas tomadas para evitar o mitigar las consecuencias dañosas de la pandemia. 

Dr. Juan Pablo Díaz

Montevideo, 27 de marzo de 2020.