Castellán

En dicho marco, es probable que muchas empresas entren en estado de insolvencia, definido por el artículo 1º de la Ley 18.387 (Ley de Concursos y Reorganización Empresarial - LCRE) como aquel en el que se encuentra el deudor cuando “… no puede cumplir con sus obligaciones”. 

Si lo anterior ocurre, una herramienta legal importante a la que las empresas podrán valorar acudir es al acuerdo privado de reorganización (APR) previsto en la LCRE, del cual mucho se habla en estos días, y respecto al cual ya nos hemos referido con anterioridad (https://www.castellan.com.uy/es/noticias/54/alternativa-al-concurso-de-acreedores-el-acuerdo-privado-de-reorganizacion-apr.html). Ahora bien, si un APR no resulta viable y/o conveniente en el caso concreto, la solicitud de su propio concurso judicial podría resultar una herramienta necesaria y/o conveniente.

¿Tiene la empresa deudora el deber de solicitar su propio concurso? ¿Existe algún plazo?

Conforme al artículo 10 de la LCRE la empresa en estado de insolvencia tiene “… la obligación de solicitar su propio concurso”, y debe hacerlo preceptivamente “dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”.

¿Cuáles son las consecuencias de no solicitar el concurso en forma tempestiva?

a) el riesgo de que sea un acreedor el que lo solicite en forma previa: el concurso lo puede solicitar no solamente la propia empresa deudora (concurso voluntario), sino también un acreedor, encontrándonos en estos casos frente a lo que se califica como “concurso necesario”. De hecho, la propia LCRE procura incentivar a que los acreedores pidan el concurso de las empresas deudoras, al asignarle en el artículo 110 la naturaleza de crédito privilegiado al 50% del monto del crédito del acreedor solicitante; y al facilitarles la solicitud concursal, exigiéndoles una cantidad de requisitos sensiblemente inferior a los que se le pide a la propia empresa deudora.
La preparación de la solicitud concursal por parte de la propia empresa deudora demanda de mayor tiempo y esfuerzo, resultando por ello de vital importancia que en el transcurso de dicho período los acreedores no tomen conocimiento de este extremo, a riesgo de que la solicitud concursal sea presentada primero por éstos, y el concurso sea necesario y no voluntario.

Lo anterior ya que, para la Ley uruguaya, resulta sustantivo el “quién” realiza la solicitud concursal, pues:
- si lo solicita la empresa deudora probablemente el Juzgado no adopte medidas como las previstas en el artículo 23 de la LCRE (intervención de las comunicaciones; prohibición de cambio de domicilio o salida del país sin autorización). En cambio, si es necesario probablemente sí las adopte.
- si lo solicita un acreedor el Juez podrá aplicar el artículo 24 de la LCRE, pudiendo disponer el embargo preventivo de los bienes de sus administradores, si se dan determinadas hipótesis.
-  si lo solicita la empresa deudora, siempre que el activo sea suficiente para la satisfacción del pasivo, no se verificará un desplazamiento del órgano de administración (administrador y/o directorio), sino que solo se designará un interventor que meramente co administrará los bienes con la empresa deudora. En estos casos, la empresa deudora requerirá de la autorización del interventor para algunos actos, pero no, por ejemplo, para las operaciones ordinarias del giro. En cambio, si lo solicita el acreedor, conforme al artículo 45 de la LCRE se “suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico”. En este caso, solo el síndico estará legitimado para realizar actos de administración y disposición. Claramente, lo anterior resulta un punto definitorio, en tanto un desplazamiento en el órgano de administración conduce a una dependencia casi total de las decisiones del síndico que se designe, demostrando la experiencia, la existencia de criterios muy pocos uniformes en sus acciones.

b) que la solicitud concursal no logre cumplir con el objetivo trazado por la empresa: el concurso voluntario es una herramienta legal recomendada especialmente cuando el propósito es re estructurar o re organizar los pasivos, con el objetivo de lograr la continuidad de la actividad empresarial. Y no como un recurso para lograr el cierre, clausura o disolución. Pero si lo que se busca es la continuidad, la experiencia demuestra que la presentación en tiempo resulta clave para la consecución del resultado deseado. En efecto, la práctica forense demuestra, una y otra vez, como la inmensa mayoría de las empresas que se presentaron a concursarse tardíamente (aun sin solicitud previa de ningún acreedor) terminaron a la larga cerrando.

c) que el concurso se califique como culpable y se imputen responsabilidades personales: la calificación del concurso es una etapa procesal que se verifica en casi todos los procesos concursales, a los efectos de determinar si el concurso fue fortuito o culpable, y en su caso las sanciones aplicables a los responsables de la insolvencia. Pero el artículo 196 de la LCRE prevé la posibilidad de evitar la calificación del concurso, en aquellos casos en que por ejemplo el concurso sea solicitado por la propia empresa deudora, y siempre que exista un convenio aprobado que permita la satisfacción íntegra de los créditos en determinado plazo. Incluso, aun cuando no fuere evitable la etapa judicial de calificación concursal, es relevante que la empresa deudora cumpla con la carga de solicitar su concurso en tiempo, bien para procurar que el mismo se califique como fortuito, o bien para lograr que aun siendo calificado culpable, no existan consecuencias sobre el patrimonio personal de los administradores de la empresa deudora. En el contexto actual, si la causa de la insolvencia tiene su fundamento en la propagación del coronavirus COVID-19, es probable que la empresa pueda probar la inexistencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la misma, logrando una calificación fortuita del concurso que la exima de las consecuencias previstas por la LCRE para los concursos culpables, o al menos exima parcialmente de responsabilidad personal a los administradores de las empresas concursadas, aun en hipótesis de una calificación de concurso culpable.

¿Qué beneficios posibilita la declaración judicial de concurso?

Sin perjuicio de las ventajas descriptas, parece relevante destacar que el concurso de acreedores es una importante herramienta legal que puede permitir a las empresas deudoras, por ejemplo:

a) una reestructuración de parte importante de sus pasivos:  la LCRE establece tres clases de créditos: a) los privilegiados especiales (créditos garantizados con prenda e hipoteca) y generales (créditos laborales, del BPS, por tributos nacionales y municipales); b) los quirografarios o comunes (por ejemplo, la mayoría de los comerciales); y c) los subordinados (en esta clase se ubican las multas y sanciones de cualquier naturaleza y los créditos de personas relacionadas con el deudor). La herramienta concursal reviste mayor utilidad cuanto mayor sea el pasivo quirografario y subordinado, y menor sea el pasivo privilegiado. Respecto a los primeros, la LCRE permite un amplio margen de negociación entre las partes, con la finalidad de lograr la suscripción de convenios que beneficien a todas las partes. Pues, conforme al artículo 139 de la LCRE los convenios podrán tener como contenido: “quitas y/o esperas, cesión de bienes a los acreedores, constitución de una sociedad con los acreedores quirografarios, capitalización de pasivos, creación de un fideicomiso, reorganización de la sociedad, administración de todo o parte de los bienes en interés de los acreedores o tener cualquier otro contenido lícito … o cualquier combinación de las anteriores”. Estos acuerdos son alcanzados por determinadas mayorías, pero serán obligatorios para la empresa deudora y para la totalidad de los acreedores quirografarios y subordinados.  

b) una paralización de las ejecuciones individuales o postergación de los acreedores con garantías hipotecarias o prendarias: la declaración de concurso impedirá que los acreedores de la empresa deudora puedan iniciar contra la empresa deudora procedimientos judiciales o arbitrales. Y las ejecuciones que se encuentren en trámite, así como los embargos quedaran en suspenso. Incluso respecto a los créditos prendarios e hipotecarios, la LCRE prevé la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones y la suspensión de las ejecuciones en curso por un plazo de 120 días.

c) la conversión a moneda nacional de las deudas y reajuste de las obligaciones: declarado el concurso, los créditos expresados en moneda extranjera se convertirán a moneda nacional, salvo los créditos prendarios e hipotecarios expresados en moneda extranjera, hasta el límite de su respectiva garantía. Además, a partir de la fecha de declaración de concurso y hasta la fecha de pago, todos los créditos serán ajustados exclusivamente por el Índice de Precios al Consumo (IPC).

d) la suspensión de devengamiento de intereses: desde la declaración de concurso, se suspenderá el devengamiento de los intereses salvo los créditos prendarios e hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía, y los créditos laborales.

e) la posibilidad de rescindir unilateralmente contratos pendientes de ejecución: en caso de existir contratos de los cuales deriven obligaciones de la empresa deudora pendientes de ejecución, esta tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte.

f) posibilidad de rehabilitar contratos que hubieran caducados o hubieran sido resueltos: la empresa concursada tendrá la facultad de rehabilitar por ejemplo contratos de préstamo, compraventas a crédito de bienes muebles o inmuebles, promesas de enajenación de inmuebles a plazos, arrendamientos y créditos de uso, cuando estos hubieran caducado por incumplimiento de la obligación de pagar el precio y/o de realizar los pagos periódicos comprometidos.

Consideraciones finales

La herramienta concursal (APR o concurso voluntario) ha sido históricamente concebida por la mayoría de las empresas como la última opción en un escenario de dificultad financiera. Ello ha llevado a solicitudes concursales extemporáneas que usualmente impiden la restructura financiera deseada, y en consecuencia la continuidad del giro empresarial. Por ello, y más en tiempos de COVID-19, el análisis de esta herramienta legal en forma tempestiva puede resultar decisivo.

Montevideo, 10 de abril de 2020.