Castellán

Quando o fideicomisso foi introduzido no direito uruguaio em 2003 pela Lei No. 17.703, parecia destinado a gerar uma grande revolução em nosso meio, especialmente no que diz respeito aos negócios de garantia. Apresentou-se como uma alternativa atraente às garantias tradicionais (direito real de hipoteca e penhor). Em particular, devido à diferença no processo de execução dos bens dados em garantia, que ocorre integralmente no âmbito extrajudicial e de acordo com o processo definido pelas próprias partes contratantes, dotando o instituto da tão desejada celeridade que a hipoteca e o penhor cada vez mais carecem.

No entanto, hoje, mais de 12 anos após a introdução do Fideicomisso em nosso sistema jurídico, é evidente que o mesmo - pelo menos em sua modalidade de instrumento de garantia - não foi utilizado tanto quanto se esperava, já que ao optar pela constituição de uma garantia, muitos operadores continuam escolhendo a hipoteca ou o penhor.

O que é e como funciona o fideicomisso de garantia?

O fideicomisso de garantia é basicamente um contrato pelo qual o devedor transfere um ou vários bens em garantia para um fideicomisso, com o objetivo de garantir um crédito com um terceiro. No mesmo, o próprio devedor instrui o fiduciário ou administrador para que, em caso de inadimplência, este último execute de forma privada os bens transferidos (seja por meio de venda, leilão, licitação ou da forma prevista no contrato), e com o valor obtido satisfaça o crédito do credor.

Vamos ver um exemplo: uma pessoa solicita um crédito a um particular ou a um banco, ou reconhece ou refinancia uma dívida contraída anteriormente concordando com um plano de pagamentos, e em garantia do cumprimento das obrigações assumidas, oferece um bem ou vários bens (imóveis, móveis, máquinas, direitos de crédito, ou uma combinação destes) ao credor, acordando que a garantia será feita por meio de um contrato de fideicomisso. Por meio deste contrato, será designado um fiduciário ou administrador a quem o proprietário desses bens - que pode coincidir ou não com a pessoa do devedor - transmitirá a propriedade dos mesmos, por um prazo determinado e com instruções precisas sobre como administrá-los, conservá-los e até mesmo vendê-los, e com a instrução principal de que, em caso de inadimplência das obrigações assumidas no contrato que dá origem às obrigações garantidas, o fiduciário proceda à venda privada dos bens fideicomitidos e com o valor obtido pague ao credor designado no contrato (beneficiário). Por outro lado, em caso de cumprimento tempestivo, os bens aportados e transferidos ao fiduciário retornarão ao patrimônio de quem os aportou.

Quais são as fraquezas do instrumento?

Os operadores que se recusam a utilizar este instrumento geralmente justificam isso com o fato de que, ao contrário do que acontece com a hipoteca ou o penhor, no fideicomisso de garantia a propriedade dos bens a serem afetados é transferida para o fiduciário ou administrador. Ou seja, os bens dados em garantia saem do patrimônio pessoal do devedor para entrar no patrimônio de um terceiro. No entanto, como veremos, essa transferência não produz efeitos ilimitados, mas sim limitados, pois é feita por um prazo determinado no próprio contrato e nas condições acordadas pelas partes no mesmo. Os bens transferidos ao fideicomisso na figura do fiduciário constituem um patrimônio autônomo e afetado exclusivamente ao cumprimento do fideicomisso. O patrimônio fiduciário não é o patrimônio pessoal do fiduciário e não se confunde com o patrimônio deste, mantendo total independência do seu patrimônio pessoal e, portanto, durante a vigência do fideicomisso, fica protegido de eventuais pretensões dos credores da pessoa do fiduciário, bem como de eventuais pretensões dos credores dos devedores (anteriores titulares dos bens) - por terem deixado de integrar seu patrimônio pessoal - e também protegido dos credores do Beneficiário. Em suma, a propriedade fiduciária só responderá pelas obrigações assumidas pelo fideicomisso por intermédio da figura do fiduciário. Essa circunstância marca uma grande diferença no que diz respeito ao direito de persecução dos credores do hipotecante ou dador pignoratício, que ao manter os bens em seu patrimônio os expõe à ação de seus credores.

Outra fraqueza que alguns operadores encontram refere-se às dificuldades que surgem em algumas ocasiões para determinar quando ocorre o descumprimento. Como visto, o pressuposto de fato que habilita a realização privada do ativo transferido é precisamente o descumprimento do devedor, tornando o fiduciário ou administrador uma espécie de juiz privado que deve qualificar os fatos e, com base neles, decidir se houve ou não o descumprimento. No entanto, essa fraqueza mencionada pode ser adequadamente contrabalançada com um contrato de fideicomisso redigido profissionalmente, com a adoção de todas as precauções e previsões necessárias.

Quais são os benefícios do instituto do fideicomisso para o credor?

a) é, como mencionado, uma garantia autoliquidável, no sentido de que, ao contrário do credor hipotecário ou pignoratício, este não será obrigado a recorrer ao cada vez mais lento processo de execução judicial. Uma vez constatado o descumprimento do devedor conforme regulamentado no contrato, o fiduciário estará obrigado a desencadear todos os mecanismos de realização econômica do ativo, para proceder ao pagamento ao credor

b) facilita a execução em caso de concurso voluntário ou necessário do devedor, não estando sujeito à disposição do artigo 61 da Lei 18.387, que proíbe a promoção de execuções e suspende execuções por um período de cento e vinte dias a partir da declaração de concurso

c) ao permitir a designação de substitutos dos beneficiários, em caso de falecimento de um credor pessoa física, pode-se dispensar o respectivo processo sucessório se um substituto tiver sido designado.

Quais são os benefícios do instituto do fideicomisso para o devedor?

a) facilita a realização eficiente dos bens transferidos em garantia por ser efetuada integralmente fora do âmbito judicial, permitindo a realização da garantia a valores normalmente superiores aos do leilão judicial, e portanto um maior rendimento da mesma

b) possibilita ao devedor o bom término do projeto que motivou o endividamento, ao não expor os bens à ação de outros credores

c) permite, por meio de um mesmo instrumento de garantia, regular o pagamento a vários credores, reunindo mais de um credor garantido simultânea ou sucessivamente pelo mesmo fideicomisso, o que facilita a rotação de credores e reduz os custos que a constituição de novos fideicomissos representa para o devedor; d) os atos de administração realizados pelo fiduciário podem aumentar a garantia constituída com os frutos provenientes de sua gestão, o que pode beneficiar tanto o devedor quanto o credor.

Custos e regime tributário

Ao contrário do que muitos possam acreditar, constituir um fideicomisso de garantia não é mais caro do que constituir uma hipoteca, e pode até gerar um honorário mais acessível, já que o fideicomisso pode ser feito por documento privado com assinaturas notarialmente certificadas, ao contrário da hipoteca que sempre requer escritura pública. Embora pelo contrato de Fideicomisso ocorra a transferência dos bens dados em fideicomisso de um patrimônio para outro, essa transmissão está isenta do Imposto sobre Transmissões Patrimoniais - gerado sempre que a propriedade de um imóvel é transferida -, tanto na fase de constituição do Fideicomisso quanto na de seu cumprimento ou execução.

Considerações finais

Em suma, o instituto do fideicomisso de garantia constitui uma excelente garantia, não apenas por ser uma garantia autogerenciável, sendo esta sua principal característica distintiva em relação às garantias tradicionais, mas também por conter diversos benefícios tanto para o devedor quanto para o credor.

Montevidéu, 5 de abril de 2015.